(א) נתייקרה הגזילה ולא נשתנתה חוזרת בעיניה בין אם נתייאשו ובין אם לא נתייאשו. כן הביאו הטוש״ע בסי׳ שסב,י, וכן כתבו הרמב״ם בהל׳ גזילה ואבידה ב,טז, וסמ״ג בעשה עג, והחינוך במצוה קל.
גנב בהמה מעוברת וילדה או טעונה וגזזה ולא נתייאשו הבעלים האם חשיב שינוי וקונה. השו״ע בסעיף א, פסק כהרמב״ם דלפני יאוש מחזיר אותה ואת גיזותיה ואת ולדותיה, וס״ל דלידה וגיזה בלא יאוש לא קנו כלל ואפי׳ את הולד לא קני, וקשה דבב״ק צה., אמרינן להדיא דלידה וגיזה הוי שינוי דאמרינן דהא דר״מ ס״ל דצריך להחזיר הכל היינו משום דקנסא קניס או משום דס״ל דשינוי לא קני, אבל דלא מיקרי שינוי לא עלה על דעת הגמרא לומר כן, וצ״ל דהרמב״ם מוקי לכל זה אחר יאוש דבצירוף היאוש קונה מה שאין כן קודם יאוש דלא קני, ויש להעיר דהרמב״ם דס״ל דלא קני יחידאה בזה ואף סתמא דגמרא משמע דאיירי בכל גוונא דלא הוזכר שם יאוש כלל, והו״ל לגמרא לומר היכי דמי אי קודם יאוש וכו׳, ומשמע דסבירא לגמרא דהוי שינוי וקני אף בלא יאוש, וכן הראב״ד בהשגות על הרמב״ם בהל׳ גניבה א,יא, ס״ל דהוי שינוי גמור וקני בלא יאוש, והב״י ד״ה וכתב הראב״ד, הביא את דברי המ״מ שכתב נ״ל שאין חילוק בין קודם יאוש לאחר יאוש וכל הברייתות סתם הם שנויות ולא ראיתי לאחד מן המחברים שחלק בזה, ע״כ, וא״כ לכל המחברים דלא חילקו בין אחר יאוש לקודם יאוש על כרחך לידה וגיזה קני כדמבואר להדיא בב״ק צה., וכמו שהבאתי, דבשלמא הרמב״ם מוקי לה דוקא לאחר יאוש אבל מי שאינו מחלק בכך על כרחו צ״ל דבכל גוונא קני לכל הפחות לגבי הגיזה והולדות, ואף הראב״ד שהודה לרמב״ם לחלק בין קודם יאוש לאחר יאוש, מ״מ הוא השיג דמ״מ בלידה וגיזה ודאי דקני מחמת דחשיב שינוי, וכן מבואר מדברי סמ״ג בעשה עג, שכתב סתמא דמשלם דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל העומדת ליגזז, ולא חילק בין לפני יאוש לאחר יאוש, וכן היא משמעות כל הראשונים דהיינו הרא״ש בב״ק ט,ג, והרי״ף בב״ק צד, והרמב״ן במלחמות שם והמאור והנמוק״י דלא חילקו בין קודם יאוש לאחר יאוש. מדברי הגר״א משמע דס״ל דלרמב״ם לידה וגיזה ל״ק כלל לרבי יהודה, ואף לאחר יאוש הא דאינו מחזיר אינו משום שינוי אלא משום תקנת השבים, ע״כ, והוא תימה דא״כ למה לגמרא בב״ק הנ״ל הוה פשיטא דטעמא דר״מ הוא משום קנסא או משום דשינוי במקומו עומד, לימא דהוא מחמת דלא הוי שינוי וכמו דס״ל לרבי יהודה, וצ״ע.
שבח דממילא לפי יאוש האם הוי לגזלן. הטור והב״י בסעיף א-ב באות ב, הביא בזה מחלוקת, ויש להעיר דמדברי סמ״ג בעשה עג, מבואר כהרמב״ם דאין השבח לגזלן.
כשהשבח לגזלן האם נוטל את השבח עצמו או נוטל דמים. הב״י בסעיף א-ב באות ב, הביא בזה מחלוקת, ויש להעיר דסמ״ג בעשה עג, כתב כהרמב״ם דנוטל דמים.
מעיקרא שוה זוז ובשעת העמדה בדין שוה ד׳ ושברה או טבחה. הטור והב״י בסעיף ג, הביאו דמשלם כפל כשעת העמדה בדין וד׳ וה׳ כשעת טביחה, ע״כ, ויש להעיר דהנמוק״י בב״ק עד ד״ה דמים, כתב דכ״כ בה״ג והסכים עמו הרא״ה, ומאידך ר״ת חולק וס״ל דמשלם כפל וד׳ וה׳ כשעת הגניבה, דלגבי הקנס מקילים תמיד לשלם כשעת הזול.
מעיקרא שוה זוז ובשעת העמדה בדין שוה ד׳ ונשבר מאיליו האם משלם כפל כשעת הגניבה או כדהשתא. הטור והב״י בסעיף ג, הביאו דמשלם כשעת הגניבה, ויש להעיר דסמ״ג בעשה עא, כתב דמשלם כפל כשעת העמדה בדין.
גנב או גזל ונשבר ונפחת אין שמין לגנב ולגזלן, מה הפירוש. הטוש״ע והב״י בסעיף ה, הביאו דהפירוש דאינו יכול ליתן לבעלים את השברים ולהוסיף דמים אלא צריך לשלם כלי שלם, והדרכ״מ הביא דרשב״ם לא ס״ל הכי, ויש להעיר דהרמב״ם בהל׳ גניבה א,טו, כתב כהטוש״ע, ומדברי הראב״ד שם מבואר דאף הוא מסכים לפירוש זה, ומאידך סמ״ג בעשה עא, הביא להלכה דרשב״ם מפרש דהא דאמרינן בגמרא אין שמין היינו לומר דאם נפחתו משעת שבירה עד שעת העמדה בדין על הגנב והגזלן להפסיד פחת זה ואם מחזירים השברים שמין אותן להם בזול כפי שעת העמדה בדין והשאר צריכים לשלם, אבל ודאי יכולים הגנב והגזלן לשלם את השברים ולהשלים עליהם בדמים, ע״כ.
לסוברים דאין שמין היינו דאינו יכול להחזיר שברים אלא חזיר כלי שלם היינו דוקא בקרן אבל בכפל שמין. כ״כ הראב״ד בהשגות בהל׳ גניבה א,טו.